康达原创 | 国有企业参股投资中的关联交易管理

与控股投资不同，参股投资最大的问题就在于股东对公司控制力较弱，对公司能够施加的影响力较弱。

《国有企业参股管理暂行办法》（以下称《参股办法》）第18条第3款规定：对于投资额大、关联交易占比高、应收账款金额大或账龄长的参股企业，应当加强风险排查。

该条所指的关联交易具体是指国有参股股东的董监高与投资公司之间的关联交易，还是指投资公司与其控股股东或其董监高之间的关联交易，《参股办法》并没有明确。本文主要是想从参股股东的角度分析，如何应对其所投资公司的控股股东｜实际控制人与公司之间的关联交易。

关联方的界定

《公司法》第265条第（四）款规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

《企业国有资产法》第43条第2款规定：本法所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。

《新企业会计准则第36号——关联方披露》（2006）第3条规定，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。

上述法律法规及相关会计准则对关联方、关联关系的界定，侧重点有所不同。建议国有企业在进行参股投资时，在出资协议或增资协议等股权投资类协议中，对关联方、关联交易做最大外延的界定。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第85条规定：根据民事诉讼法第六十一条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。

当控股股东｜实际控制人兼具董监高身份

《公司法》上有个概念，叫做董监高与公司之间的自我交易。

《公司法》第182条规定：董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

因此，如果国有企业所投资的参股公司的控制股东｜实际控制人兼具董监高的身份，那么其与“自家”公司之间的交易，即便在投资类协议中未做相关约束，也要受到《公司法》的规制。

董监高与公司之间的自我交易，在公司内部要履行董事会或股东会的决策程序，具体取决于公司章程是如何规定的。

如果投资类协议或公司章程未做规定，那么应该应当由股东会决策，还是由董事会决策。

个人认为，当董监高同时也是公司控股股东、实际控制人时，该等自我交易的内部审批应当由股东会决策。双重身份下，如果放任该等自我交易仅由董事会决策，意味着参股股东的股东权利沦为了”摆设“。

实践中，很容易出现的一种情形：参股股东完全不知情的情况下，某一天，控股股东｜实控人突然就拿着一份自己或其控制的第三方与公司签订的合同，来找公司主张权利了。

那么，该等合同能否因未经公司股东会或董事会决策而无效呢？

根据《民法典》合同无效的规定，无效合同的事由主要包括：

1、合同一方无民事行为能力；

2、系合同双方虚假的意思表示；

3、合同内容违反法律、行政法规的强制性规定或合同的生效以行政审批｜许可为前提条件；

4、合同的签订违背公序良俗；

5、合同双方签订合同系恶意串通，损害他人合法权益。

董监高自我交易类的合同，虽然违反了《公司法》第182条的规定，但根据司法实践中”保障交易稳定性“的理念，以及最高院出台的关于《民法典》合同编部分的司法解释草案来看，”法律、行政法规的强制性规定“主要强调的如果违反了该等规定，将损害国家、公众利益，破坏国家治理秩序，破坏公开公正的市场环境等。《公司法》第182条仅是从保护公司利益角度，对董监高进行的一种约束。

但也并不是说该等合同必然有效。如果公司或股东能够证明该等自我交易价格过高或过低，其履行将损害公司合法权益，那么可以认定董监高利用职务便利，与公司串通，恶意损害公司利益，其实也是对小股东合法权益的侵害。

即便自我交易类合同确认有效，根据《公司法》第186条的规定，未经董事会或股东会表决通过的自我交易，董监高因该等交易所获取的收入也应归公司所有。

因此，董监高们，不要自作聪明，忽略法定程序的后果，是鸡飞蛋打。

如果你想控制某个人，最好是给他｜她套上一个枷锁——法律上的名份。名份这个东西，外表光鲜亮丽，内里暗藏玄机。????

虽然未能履行内部决策流程的自我交易并不能让董监高顺利实现合同目的，但我们要做的是治理“未病”，而不是放任损害结果发生后再拿起法律武器维权。

而且很多关联交易是很隐蔽的，不宜让人察觉到，对参股股东来说，更是雾里看花。

因此，在国有企业参股投资的情况下，建议：

1、在股权投资类协议和公司章程中，对关联方、关联交易的范围、决策程序、举证责任、违反后果做出明确约定；

2、设计具有可执行性的股东知情权流程，随时掌握公司财务状况；

3、如果可能，引入审计机制。

《国有企业参股管理暂行办法》第2条规定：本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。

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