康达原创 | 公司治理中的表决回避制度

纵观《公司法》全文，关于表决回避制度，仅有第15条、第139条及第185条共计3条规定。

第15条是关于公司为公司股东或实控人提供担保时，该等股东或实控人不得在股东会决议上参加表决的规定。

第139条是关于上市公司董事涉及关联关系事项时的表决回避制度；第185条同时适用有限公司和股份公司的董事，需表决回避事项涉及自我交易、关联交易、利用公司商业机会、竞业限制等。

关于股东会表决涉及为股东或实控人提供担保之外的与股东的关联交易，是否需要可能构成利益冲突的股东回避表决，《公司法》并没有禁止或限制条款。

股东表决回避

在贵州东圣恒泰矿业投资管理有限公司、兖矿贵州能化有限公司公司关联交易损害责任纠纷案（（2017）最高法民终416号）中，一、二审法院观点截然相反，但也提供了两种裁判思路，或者说是争议解决路径。

一审法院认为：《公司法》第20条第1款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”第21条第1款规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”上述规定中的“不得”表述，对公司股东或者董事而言，属于禁止性规定，公司股东或者董事应当恪守。根据上述规定，公司股东应当依法行使股东权利，不得违反诚实信用原则和公司制度的本质，滥用股东权利或者利用关联关系损害公司或者其他股东的利益。本案东圣公司董事会及股东会决议中的关联交易事项涉及东圣公司部分股东及董事的个人利益，但上述东圣公司股东或者董事明知存在关联关系却不回避，并利用其股东或者董事的权利行使表决权，违反了《公司法》的上述禁止性规定。

（一审判决适用的应当是2013年的《公司法》）

可见，一审法院认为涉及关联事项表决时，股东及董事不得利用关联交易损失公司或其他股东利益，应当遵守诚实信用原则。一审法院并没有考虑股东回避表决制度的相关规定。

二审法院认为：东圣公司董事会及股东会决议作出时，各方董事及股东代表均参加会议并一致同意表决通过，对决议内容未提出异议。参与表决的董事及股东代表与决议事项虽具有关联关系，但法律并未对其行使表决权作出限制，并不能因此认定其行为构成滥用股东权利；且“现有证据不能证明该决议内容损害了公司或其他股东的利益”。

综合一、二审法院的审理思路，当涉及股东关联事项表决时，应当：

第一，明确是否属于《公司法》第15条关于禁止关联股东表决的事项范畴；

第二，如果不属于《公司法》第15条规定范畴，主张关联股东应当回避表决的一方，需举证证明该等关联股东的表决，违反了现行《公司法》第21条关于“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益“的规定。

从事前风控管理角度，特别是对小股东，可通过针对特定事项的“一票否决权”来规避控股股东或实控人利用关联交易“掏空”公司的行为。

《上市公司章程指引》第84条规定：

股东会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。

注释：公司应当根据具体情况，在章程中制定有关联关系股东的回避和表决程序。

公司可根据自身股权结构，决定是否在《公司章程》中设定股东表决回避制度。

董事表决回避

《公司法》第185条规定：董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

《公司法》第182条是关于自我交易和关联交易的；第183条是关于“利用公司商业机会”的，第184条是关于竞业限制的。

董事会人数一般为奇数。当公司仅有“负责执行公司事务“的一名董事时，涉及上述交易，需上升到股东层面进行表决；当公司董事会人数在3名以上时，如何计算得出“半数以上董事”表决通过？表决比例应当等于“同意表决事项的董事人数”除以“减掉关联董事剩余的董事人数”。