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合同审查实务概述

 合同又称契约,在英文中称为“Contract”。合同作为平等主体之间的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为,其对双方当事人之间固定权利义务、违约责任、争议解决等事宜具有实践指导意义。合同作为商事活动的基石,商事主体对合同进行管理是一项对法律风险进行防控及对企业利益进行保护的重要活动。本文将对合同审查进行一定阐述,合同又分为口头合同及书面合同,正规的商事主体在进行日常商事活动中,应当严格采取书面形式,故口头合同不在本文讨论范围之列。

 无论是青年律师抑或是企业法务,在审查合同时都容易陷入一个误区,那就是寻找“模版合同”,根据模版合同来对需要审查的合同进行查漏补缺工作。此种做法虽然可以对审查工作起到一定的指导作用,但是商事活动各具其特征,故其涉及的合同必然不具有同一性。盲目的参考适用并不适用于日常的合同审查工作,对于合同审查,仍需要按照合同的法律特征来进行。

1、 合同审查的前提

 在日常的法律事务工作中,想必大家都有一种感受:在了解企业的生产、经营规模、特征等后,才能更好的服务于企业。在进行合同审查工作时,了解所服务企业签订文本合同想要达到的目的、服务企业在交易活动中所处的交易地位、合同对方当事人企业的性质、合同标的是否涉及商业秘密等同样对于审查合同具有重要的作用。

2、 合同审查的一般流程

 企业合同审查一般经过合同筹划、调查、初步确定合同对象、谈判、拟定合同文本、正式签署、履行、变更或转让、解除或终止、纠纷处理、归档保管、执行评价等环节。总体上,合同审查工作的重点在于:拟定合同文本、正式签署、履行、变更或转让、解除或终止、纠纷处理。

3、 合同存在的法律风险

 合同法律风险识别是合同审查的核心和基础,需要律师或企业法务识别合同中存在的现实,或存在的对合同业务造成损失或影响的因素。根据合同业务流程,依次在合同前期准备阶段、订立和签署阶段、履行阶段等识别法律风险。

 合同法律风险是指企业在订立、履行合同的过程中,未来世纪结果与预期目标发生差异而导致企业必须承担法律责任,并因此给企业造成损失的可能性。根据合同的法律特征,合同法律风险包括以下几个方面:

(1) 因合同主体不符合法律规定导致的合同无效或合同效力待定;

(2) 因合同签订不符合法律程序而导致合同无效;

(3) 因合同签订条款遗漏、不当、考虑不周带来的法律风险;

(4) 缔约过失法律风险;

(5) 在合同履行过程中因相对方无履约能力或履约能力降低而带来的法律风险;

(6) 合同履行中合同主体和内容变更带来的法律风险;

(7) 因诚信缺失导致的合同欺诈;

 (8)国家法律法规政策变更或金融危机带来的法律危机等。

 从上述合同法律风险的例子可以看出,合同法律风险主要集中在合同签订的主体风险、签订风险、条款风险、效力风险、履行风险及其他不可抗力等因素。

4、 合同的主要组成部分

(1) 合同主体:当事人的名称或者姓名和住所;

(2) 合同标的;

(3) 合同标的数量;

(4) 合同约定的标的质量合格标准及检测标准;

(5) 合同约定价款或报酬;

(6) 合同履行期限、地点和方式;

(7) 违约责任;

(8) 合同的解除条款;

(9) 争议解决的方法。

5、 合同审查方法论

 根据上文对于合同组成部分及风险的归纳,我们可以初步对合同审查的方向及方法进行总结。

(一)审查合同主体

(1) 法人:审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。

(2)非法人单位:审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。

(3) 外方当事人:是否合法存在;是否为法人;名称、注册地等。

(4) 自然人:是否具有相应的民事行为能力。

(5) 保证人:主体资格的合法性。

(6) 代订立合同的代理人:代理身份和代理资格。

 (7)其他:特殊行业的当事人,需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。

(二)审查合同主体的履约能力

 (1)通过注册资料、公司历史背景、经营状况等信息的调查,可以了解企业的合法性、公司规模和贸易方式;

 (2)通过经营状况、财务报表及银行资料、以及支付记录等信息的调查,可以了解企业的支付款能力和信用习惯;

 (3)通过对被调查对象的诉讼、抵押及破产等公共信息的调查,可以了解企业的安全性。

(4) 实地考察。

(5) 必要的时候可以委托相应的中介机构进行尽职调查。

(三)审查合同标的

(1)明确约定质量标准,或者封存样品;

(2)若对合同标的五的质量要求很高,还需约定质量检验标准、检验方法和检验机构;

(3)约定质量异议期限;

(4) 明确约定数量的计量单位或者计量方法。

(四)审查定金条款

(1)定金的种类:订约定金 、成约定金 、解约定金 、违约定金、证约定金;

(2) 是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保,又称保证金;

(3) 定金的计算:由合同当事人约定,但不超过合同标的的20%;

(4) 定金合同从实际交付定金之日起生效;

(5) 订金、预付款、保证金等均不具有定金条款担保的效力;

(6) 定金与违约金:两者不能同时适用;

(7) 定金与违约责任:优先适用定金,不足补偿损失时,方可使用赔偿条款。

(五)审查履约条款

 (1) 履行期限:不是合同必要条款,履行期限不明确的,债务人可以随时要求履行,但是要给对方必要合理期限。

(2) 履行地点:债务人履行义务和债权人接受履行的地点。 

(3) 履行地点可以明确约定,也可以按照履行的性质确定;

(4) 履行地点涉及到风险的承担(所有权转移);

(5) 履行地点涉及管辖地的法定依据。

(六)审查违约责任、违约金条款

(1) 违约责任分两种形式,一是定额,二是定比例;

(2) 增加关于合同解除权的约定

 (3) 如:逾期付款或者交货的违约责任,可选择以下方式:

a) 定额责任:每逾期一日,每日违约方应向守约方支付   元违约金。

b) 定比例责任:每逾期一日,每日违约方应向守约方按照合同总价款的  %支付违约金。

c) 逾期超过   日后,守约方有权解除合同。守约方解除合同的,违约方按合同总价的   %支付违约金。

(七)审查合同解除条款

 审查双方当事人之间约定的合同解除是否符合约定解除或者法定解除的条件。

(1)审查争议解决条款

(2) 争议条款的独立性;

(3) 仲裁条款:仲裁条款排除诉讼管辖;约定要明确具体;

 (4)选择受诉法院条款:原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地。不得违反级别管辖和专属管辖的规定;

 (5)选择检验、鉴定机构条款:选择双方认可的质量、技术品质的检验、鉴定机构。

 以上,为合同审查实务的一些基本概述。诚然,作者遗漏了合同双方当事人之间权利义务的审查。盖如前文所述,商事活动的特征及商事主体欲通过合同所达成的交易目的不同,双方当事人在合同中约定的权利义务必然不具有同一性。同时,随着交易的泛化,双方当事人在真实的交易市场上也并不必然是平等的地位。在审查双方当事人的权利义务时,不可过分追求所谓的“平等”,若所服务的商事主体处于劣势地位,追求“平等”可能导致企业丧失交易机会。故,在审查权利义务时,需要做好前提工作,在合理范围内通过对权利义务的调整来保护企业的利益。

 综上所述,合同审查工作在企业的发展中扮演着极为重要的角色,本所通过本文对合同审查进行了一些浅述,以期对读者起到一定的指导作用。



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