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借壳交易中资产置出的法律问题思考(一)

借壳交易中资产置出的法律问题思考

——以浙江宋都控股有限公司等关联方借壳辽宁百科集团(控股)股份有限公司系列纠纷为例

本文首发于社会科学文献出版社于2019年9月出版的《资本市场争议解决热点问题案例与分析》一书,钱东辉律师作为北京市康达律师事务所资本市场争议解决研究中心的一员,参与了该书的写作。本文通过对一起上市公司借壳产生的系列纠纷进行分析,对各级法院尤其是最高人民法院判例进行分析的基础上,检讨并购重组交易细节安排的重要性以及法院裁判思路与规则,以期对资本市场借壳交易商业目标实现有所裨益。本文分三次连载。

借壳上市涉及多方利益主体,包括上市公司、上市公司大股东、收购人及其关联人、上市公司的社会公众股东、上市公司的债权人及债务人等,不同主体之间需要签订《框架协议》《股权转让协议》《资产置换协议》《发行股份购买资产协议》等法律文本,方案设计复杂、审批程序繁琐,操作过程中会面临内幕信息泄露和内幕交易风险、未获得全部政府部门审批风险、壳公司债务重组失败风险等,即使借壳成功,也可能因为对交易条款的理解不同或违约行为产生争议甚至酿成讼争。浙江宋都控股有限公司(以下简称宋都控股)成功借壳辽宁百科集团(控股)股份有限公司,但交易衍生出多起诉讼,本文以该交易后产生的诉讼为分析样本,探讨借壳交易中资产置换的相关法律问题,了解法院裁判尺度,以期规避资产置换风险,完善交易细节设计。

一、问题提出

   本次借壳交易,双方约定借壳方宋都控股等关联方将置换资产返赠给交易对手百科投资,将置出资产置入上市公司子公司,但借壳方未按约定将上市公司持有的子公司股权无偿转让给百科投资,而是转卖他人,导致百科投资接连起诉宋都控股等借壳方。置出资产由于转让给他人,置出资产中的债权债务应由谁来主张和承担,成为系列案件中的焦点。具体法律问题如下:

(1)资产置出的法律性质和交易主体

为了将优质资产置入上市公司,必须将上市公司原来的资产业务剥离,上市公司整体置出资产不同于企业出售资产,也不是公司分立或合并,其交易本质是什么?资产置出的交易主体是股东还是上市公司?厘清这些问题才能正确适用法律及确定违约责任承担主体。

(2)置出资产赠予一方的约定是否有效

取得上市公司整体置出资产后无偿返赠给交易对手,是否违反公司“资本三原则”?是否属于股东非法转移公司财产、侵害公司利益的行为?本次交易中“赠予”的本质是什么?是否可以申请撤销?

(3)置出资产的债权应由谁主张、债务应由谁承担

置出资产的赠予接受方百科投资对置出资产的债权具有求偿权,而通过交易取得置出资产一方的求偿权应否得到保护?百科投资在取得置出资产账面款和债权的同时,是否也应该承担相应债务?

二、宋都控股借壳百科集团交易简介

宋都基业投资股份有限公司(因借壳成功,上市公司辽宁百科集团(控股)股份有限公司变更为浙江宋都基业投资股份有限公司,本文中“上市公司”、“百科集团”和“宋都基业”均为同一主体。为方便行文和理解,在借壳交易过程中(叙述语境下)简称“百科集团”,在诉讼过程中(诉讼语境下)简称“宋都基业”。)(代码600077)前身系辽宁百科集团(控股)股份有限公司(以下简称百科集团)。2009年12月15日,宋都控股、深圳市平安置业投资有限公司(以下简称平安置业)、郭轶娟与百科投资管理集团有限公司(以下简称百科投资)签订《关于重组辽宁百科集团(控股)股份有限公司框架协议》(以下简称《框架协议》)、《资产置换及发行股份购买资产协议》(以下简称《置换协议》),由宋都控股、平安置业和郭轶娟控制的宋都集团借壳上市,总体方案为:

(1)百科投资与宋都控股签订《股权转让协议》,宋都控股受让百科投资持有百科集团17.53%即27896521股股份,支付对价3亿元,宋都控股成为百科集团股东。

(2)《股权转让协议》签订后,百科集团原董事会成员集体辞职,百科集团改选董事会,宋都控股提名人选成为百科集团董事会组成人员,公司控制权发生变更。

(3)百科集团实施重大资产置换。百科集团以截至评估基准日2009年12月31日合法拥有的全部资产和负债(置出资产291305290元)与宋都控股、平安置业和郭轶娟所合计持有宋都集团100%的股权(3550937063元)进行置换,百科集团还需向宋都控股、平安置业和郭轶娟补足差额3259631773元。

(4)百科集团非公开发行股份。百科集团拟向宋都控股、平安置业和郭轶娟以非公开发行股份的方式支付上述差额,宋都控股、平安置业和郭轶娟按各自在宋都集团的持股比例认购股份。置换资产差额3259631773元,以百科集团第六届董事会第二十一届会议决议公告日前 20 个交易日股票交易均价,即 8.63 元/股计算,发行股份数量377709359股,其中分别向宋都控股、平安置业、郭轶娟发行271950738 股、75541872 股、30216749 股。其他流通股股东合计 131221896股(详见 “巨潮资讯网” 宋都股份600077《收购报告书(摘要)》

(5)将上市公司资产置出。本次借壳交易中,百科集团和宋都控股、平安置业、郭轶娟约定,百科集团置出资产由宋都控股、平安置业、郭轶娟或其指定的第三方接收,同时约定百科集团成立全资子公司辽宁百科板材有限公司(以下简称百科板材),百科集团拟置出资产置入百科板材。百科板材的经营由上市公司现有经营团队负责,新任上市公司董事会不得干涉百科板材经营事项。

本次交易完成后,百科集团主营业务将由钢铁物流转变为房地产。宋都控股持有百科集团股权比例55.86%,成为百科集团大股东,俞建午先生持有宋都控股72%的股权,为百科集团实际控制人。平安置业持14.07%股权,郭轶娟持5.63%股权,其他流通股东持24.44%股权,宋都集团成为百科集团全资子公司。2011年12月22日经工商部门核准,百科集团名称变更为宋都基业投资股份有限公司(以下简称宋都基业)。

本次交易股权架构示意图如图1所示(作者根据宋都股份600077《收购报告书》等公告内容绘制):

三、本次交易符合借壳上市标准

本次交易发生在2009年,适用2008年4月16日发布的《上市公司重大资产重组管理办法》(第53号令),以现在适用的《上市公司重大资产重组管理办法》(第127号令)(以下简称《重组办法》)衡量,仍属于典型的“借壳上市”,其交易步骤分为股权转让、改组董事会取得控制权、资产置换变更主营业务等。

《重组办法》如表1作者根据Alpha法规库查询所示。

表1《重组办法》三次修订表

发布日期

施行日期

文件名称

令号

2008年4月16日

2008年5月18日

《上市公司重大资产重组管理办法》

第53号令

2011年4月27日

2011年9月1日

《关于修改上市公司重大资产重组与 配套融资相关规定的决定》

第73号令

2014年10月23日

2014年11月23日

《上市公司重大资产重组管理办法》

第109号令

2016年9月8日

2016年9月8日

《上市公司重大资产重组管理办法》

第127号令

(1)控制权发生变更。2010年3月19日,百科集团2009年度股东大会通过《关于提前进行董事会、监事会成员换届选举的议案》,选举俞建午等4名董事和3名独立董事组成董事会,百科集团控制权变更(详见“巨潮资讯网” 宋都股份2010年3月20日2010年度股东大会决议公告

(2)注入资产的资产总额达到上市公司控制权发生变更前一会计年度期末资产总额的100%。是否构成借壳重组,除了满足《重组办法》第11条的一般性要求以及第43条有关发行股份购买资产的一般性要求之外,还需满足《重组办法》第13条有关“借壳重组”的标准:在本次交易中,上市公司购买资产为宋都集团100%股权,宋都集团的资产总额为3550937063元,而百科集团最近一个会计年度,即2009年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额为55730.59万元,注入资产总额3550937063元与2009年度百科集团期末资产总额55730.59万元之比为637%,该比例不仅满足《重组办法》第12条第一款第(一)项 “购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上”的条件,构成重大资产重组,同时满足《重组办法》第13条第一款第(一)项“购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上”的条件,因此该交易满足借壳资产注入比例的要求。

(3)符合“累计首次”原则。为防止相关方规避监管,化整为零,将控制权变更、购买资产行为分为多次完成,2001年《证券期货法律适用意见第12号》明确要求执行“累计首次”原则,即按照上市公司控制权发生变更之日起,上市公司在重大资产重组中累计向收购人购买的资产总额(含上市公司控制权变更的同时,上市公司向收购人购买资产的交易行为),占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例累计首次达到100%以上,防止化整为零,规避监管,但弊端在于没有规定控制权变化到购买资产的时间跨度多长,因此造成资产注入规模不大的交易也构成借壳,阻碍了资源要素的整合。第127号令确定交易跨度从上市公司控制权发生变更之日起60个月内若构成重大资产重组,应当报经证监会核准,60个月后则不需要报经核准。

(4)交易资产符合条件。本次交易发生在2009年12月,2008年4月16日发布的《上市公司重大资产重组管理办法》(第53号令),还没有对上市公司购买的资产对应的经营实体有具体要求。2011年4月27日,证监会发布《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》(第73号令),要求上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上,最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过2000万元,该决定自2011年9月1日起施行。而本次交易发生在2011年,2011年8月19日,中国证监会上市公司并购重组审核委员会审核本次交易时,仍适用第53号令,故没有存续期满3年和利润达到2000万元要求。如果交易发生在2011年9月1日后,则宋都集团需持续经营3年以上,利润2000万元以上。2014年11月23日起施行的《上市公司重大资产重组管理办法》(第109号令)和2016年9月8日起施行的证监会关于修改《上市公司重大资产重组管理办法》的决定(127号令)将购买的资产对应的经营实体提高标准,要求购买的经营实体应当符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的其他发行条件,也就是说,标的资产——宋都集团要符合IPO的条件。

从上述四个方面考察,本次交易构成借壳上市。本次交易环节不可谓不严密,然而本次交易借壳成功后衍生出十多起诉讼,多起案件经过最高人民法院再审。

四、系列诉讼综述及裁判要点

交易中,宋都控股、郭轶娟向百科投资出具《承诺函》,同意将本次交易中上市公司拟置出资产无偿赠予百科投资。宋都控股和郭轶娟同时保证平安置业同意将拟置出资产无偿赠予百科投资,如平安置业有不同意见,宋都控股和郭轶娟承诺将采取受让等方式取得平安置业的份额,并无偿赠予百科投资。

上市公司置出资产留存账面款29706600.71元,对通化钢铁股份有限公司(以下简称通化钢铁)拥有债权数额2771287.37元,对本钢板材股份有限公司(以下简称本钢板材)拥有债权4189536.146万元。

2010年12月29日,百科集团将百科板材的出资份额以500万元卖给杭州崇和企业管理有限公司(以下简称杭州崇和)。

2011年10月22日,百科集团与宋都控股、平安置业、郭轶娟签订《资产交割确认书》,百科集团将拟置出资产(包括拟置出资产相关的全部资产、负债、权益、业务等)交付给杭州崇和,百科集团为此在《辽宁日报》刊登公告债权转移事项,并邮寄送达相关债务人。

百科集团置出资产示意图作者根据“巨潮资讯网” 宋都股份公告内容绘制双方约定将置出资产置入百科板材,同时宋都控股和郭轶娟承诺将置出资产赠送给百科投资。百科集团置出资产实际置入杭州崇和(见图2)。

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