今天要讨论的问题是:
甲公司下设一家分公司。
2023年8月,甲公司股东会决议:将该分公司独立为全资子公司。
那么,与分公司有业务往来的债权人,应如何主张权利?
分公司与子公司的区别 《民法典》第74条规定:法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的,依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担。 新《公司法》第13条规定:公司可以设立子公司。子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。 公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。 因此,分公司与子公司最大的区别就在于:是否具有独立法律地位,能否独立承担民事责任。 那么分公司能否直接转为子公司? 据悉,负责公司登记的市场监督管理局并没有相应的流程,实务中需要先将分公司注销,新设子公司,然后将分公司的资产、债权债务转入新设的子公司。至于人员是否同时转入,非强制性要求。这里面可能会因解除劳动合同发生劳动争议。 分公司转为子公司,如何定性 《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知(2014修订)》(以下称《企业重组通知》)第1条第(6)款规定: 分立,是指一家企业(以下称为被分立企业)将部分或全部资产分离转让给现存或新设的企业(以下称为分立企业),被分立企业股东换取分立企业的股权或非股权支付,实现企业的依法分立。 根据《企业重组通知》的定义,分公司独立为子公司,本质尚就是将企业的部分资产转让给了新设的企业。因此,分公司转为子公司的行为,属于公司分立的一种。 作为新成立的子公司,其股权结构有几种可能: 1、被分立企业(原总公司)100%持股; 2、被分立企业(原总公司)股东按照在被分立企业的持股比例,继续持有新设立的公司股权; 3、有新股东加入,但是被分立企业或被分立企业股东拥有控股地位。 定性:公司分立流程 1、决策 新《公司法》第59条(股东会职权)第7款规定:对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。 也就是说,公司分立的,需要股东会作出决议。 新《公司法》第66条第3款规定:股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。 2、财产分割,编制资产负债表及财产清单 新《公司法》第222条规定第1、2款规定: 公司分立,其财产作相应的分割。 公司分立,应当编制资产负债表及财产清单。 3、签订分立协议 分立协议一般包括以下内容:分立后的公司名称、地址;分立后股东的姓名、地址;分立后股东享有的股权比例或股权的种类、数额等;分立以后公司的营业范围;分立各方的财产范围;分立各方的债权、债务;分立各方认为应当载明的其他事项。 4、通知债权人并向社会公示 新《公司法》第222条规定第3款规定:公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。 关于公司分立,《公司法》并没有要求公司必须偿还债务或提供债权担保,但必须履行通知债权人及公示的义务。这是因为,与减资相比,公司分立本质上并没有减少可偿债资产,对债务偿还能力没有影响。 5、办理注销登记、新设登记 分公司注销、子公司新设。 这里面特别提醒注意的是: 新《公司法》第89条、第162条赋予异议股东的收购股权请求权: “有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(二)公司合并、分立、转让主要财产“。 因此,公司分立还可能面临异议股东的股权收购请求权的问题。 公司分立的债务承担 新《公司法》第223条规定:公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 综上,结合分公司与总公司的关系,我们可以得出以下结论:分公司转为子公司后,分公司的债权人即可以向原来的总公司主张权利,也可以要求新设的子公司主张权利。 那么,让我们继续引申一个问题,公司分立时,什么情况下我们可以向总公司的股东主张权利。 个人认为,当原总公司的注册资本未完全实缴的情况下,债权人可依据资本保持原则,要求原总公司的股东加速履行出资义务,或在出资期限届满后仍未履行出资义务的股东,要求其在未实缴范围内承担补充责任。 让我们再引申一个问题,如果原总公司未履行通知债权人并公示的义务,债权人能否向原总公司董事主张赔偿责任。 新《公司法》第125条第2款规定:董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议,给公司造成严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任;经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。 新《公司法》第191条规定:董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。 可见,新《公司法》加强了对债权人的保护力度。当董事/高级管理人员在具体处理公司分立事项时,违反《公司法》强制性规定,给债权人造成损失的,要承担相应的赔偿责任。 论懂法的重要性! 本文系作者原创,如需转载,请注明出处。 周琳律师,系北京市康达(沈阳)律师事务所专职律师。2005年毕业于辽宁大学,获得法律硕士学位。沈阳市仲裁委员会仲裁员,大连市仲裁委员会国际仲裁院仲裁员,沈阳市律师协会第六届公司与投资并购专业委员会副主任,司法部“千名涉外律师人才库”入库律师。
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