康达原创 | “干股”在公司法及刑法上的认定

什么是干股？

《公司法》上并没有明确的定义，反倒是《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，以下称《22号意见》）给出了明确定义。

所谓干股，是指未出资而获得的股份。个人理解，这里的“未出资”，可以是全部未出资，也可以是部分未出资。

从《公司法》视角看，《22号意见》的定义并不准确。

所谓干股，应当是指未实际出资而获得的股权或股份。

那么，接下来的问题是，干股都是以什么形式存在呢？

个人认为，干股可能体现为以下几种形式：

1、直接持有；

2、委托他人代持；

3、通过公司或持股平台间接持有；

4、只享有分红权，不享有股权/股份。

最后一种形式，是否符合《22号意见》干股的定义，值得推敲，但实践中这种情形也通常会被称为干股。

《公司法》第4条规定了股东的基本权利和义务。

第4条：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。

公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

可见，无论是有限公司或是股份公司的股东，其基本义务就是向其投资的公司履行出资义务。

那么，股东履行出资义务的完成标志是什么？

《公司法》第48条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

出资的核心是公司全体股东在认可其股东身份的基础上，将股东资产变更为公司资产，且该等产权变更、流转的行为确认为股东出资，而非借贷或其他往来款。

资产发生产权变动，需要区分动产、不动产、知识产权等资产类型，分别根据《民法典》、《专利法》、《商标法》等相关法律法规，对权属进行具体判断。

还有一个问题需要明确，那就是认缴和干股的关系。

《公司法》第47条第1款规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。

《公司法》第97条第1款规定：以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当认足公司章程规定的公司设立时应发行的股份。

也就是说，有限公司对股东出资实行的是限期认缴制，股份公司对股东出资实行的是实缴制。因此，干股的判断，对股份公司来说，不存在障碍。股份公司设立时，他人代为出资，但受益人却实际享有股权，完全符合《22号意见》关于干股的定义。

但对有限公司来说，股东在公司设立时，并不需要立即出资，可在公司设立之日起5年内履行完毕出资义务，那么在出资期限届满前尚未履行出资义务的股东，与持有干股的股东有啥区别？同样是没有履行出资义务。

区别在于：干股股东不存在认缴期限的问题。普通股东有义务在公司章程规定的出资期限届满前出资到位；干股股东是被公司其他股东认可可以免除出资义务的股东。对干股股东来说，出资期限对其没有任何约束力。

《22号意见》第2条规定：干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。

可见，干股是刑法受贿罪中“非法收受他人财物”中“财物”的一种。

但与直接收受货币、有价证券、实物、房屋、车辆等财物不同，干股的认定更加复杂，具有较强的专业性和隐蔽性。

而《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，以下称《33号意见》）第7条规定：商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

而商业贿赂涉及以下八种罪名：

1、非国家工作人员受贿罪（刑法第163条）；

2、对非国家工作人员行贿罪（刑法第164条）；

3、受贿罪（刑法第385条）；

4、单位受贿罪（刑法第387条）；

5、行贿罪（刑法第389条）；

6、对单位行贿罪（刑法第391条）；

7、介绍贿赂罪（刑法第392条）；

8、单位行贿罪（刑法第393条）。

虽然《22号意见》和《33号意见》对“财物”的范围认定不一致，也曾看到有些辩护律师提出过非国家工作人员不能成为“干股型受贿”的犯罪主体的意见，但该种观点恐怕很难被接受。

《33号意见》第7条的核心词是“可以用金钱计算数额的财产性利益”，后面仅是列举式说明，并没有排除所列举财物之外的财产性利益。

因此，刑法学意义上的财物，应当是指可以用金钱计算数额的财产性利益。

刑法学意义上，干股应当符合以下几个条件：

1、直接或间接持有公司股权/股份，或虽然不持有公司股权/股份，但能够获取公司利润分配；

2、获得上述财产性利益的对价，并非付出同等财产性利益，而是利用自身职务便利或自身影响力获得，该等利用即可以是积极的，也可以是消极的；

3、为了获取股权/股份，付出了同等财产性利益，但其最终获得的收益要远远超过其付出。个人认为，该种情况应以“商业常识”作为衡量标准。

刑法意义上的干股可以分为“干”和“股”两部分。

关于“股”的认定，应适用《公司法》关于股东资格、股东出资等方面的规定；关于“干”的认定，需要辅以评估、审计等专业手段。

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   周琳律师，系北京市康达（沈阳）律师事务所专职律师。2005年毕业于辽宁大学，获得法律硕士学位。沈阳市仲裁委员会仲裁员，大连市仲裁委员会国际仲裁院仲裁员，沈阳市律师协会第六届公司与投资并购专业委员会副主任，司法部“千名涉外律师人才库”入库律师。