康达原创｜如何区分投资与借款

本文所指的投资是指股权投资。

设想一种场景：

老周有意投资一家即将赴美国上市的高科技公司，于某年某月某日向心仪的公司汇入1000万元，汇款时也没有注明资金用途，也未签订任何股权转让、增资等投资类协议。

某年的某一天，老周得知所谓的高科技公司其实都是中介过度包装的产物，于是向法院提起诉讼，要求高科技公司返还借款1000万元，并按同期LPR支付利息。

如果你是不清楚整个过程、但还需中间裁判的法官，你想看到哪些证据来判断这1000万元到底是投资还是借款。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正，以下称《民间借贷司法解释》）第2条第1款规定：

出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。

也就是说，老周以民间借贷纠纷为由，要求高科技公司返还借款时，其负有举证证明借款关系存在的义务。

我们看看老周手里有啥：银行转款凭证。

仅凭1000万元的银行转账凭证，不足以证明借贷关系的存在，仅能说明双方之间存在一个转款的事实。

我国现有法律并没有对“股权投资”进行过明确定义，但不妨参考《外商投资法》第2条第1款的规定：

本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

1、外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

2、外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

3、外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

4、法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

因此，股权投资的本质是成为公司股东。

股权投资和债权投资（金融借款&民间借贷）最大的区别在于投资目的及盈利模式不同：

1、股权投资是在成为公司股东后，靠获取分红或通过转让股权获取溢价的方式盈利；

2、债权投资仅是单纯的出借资金，靠获取约定利息盈利。债权投资通常都有借款期限，借款到期后债务人应将本金和利息偿还完毕。

那么，如何确认股东资格呢？

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第22条规定：

当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：

1、已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；

2、已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。

因此，判断股东资格的核心要件：认缴出资或已实际出资，或已经受让公司股权。

本案中，老周向公司转账1000万元，没有注明资金用途，单纯从转款这一个行为，无法判断这笔钱是出资还是借款。

无论是股权投资还是民间借贷，都有一个资金流动的动作。

当没有书面协议或其他直接证据证明款项真实用途时，我们就要看公司与老周之间的“互动”。

出借资金的，通常不参与借款公司的经营管理，在借款期限到期前，通常有按期支付本金和/或利息的行为。

股权投资的，可以从以下几个方面进行佐证：

1、是否记载在股东名册上；

2、公司是否颁发出资证明；

3、是否签署有出资协议、合伙协议、股权转让协议、增资协议、公司章程等入股必须的法律文件；

4、是否体现在公司工商登记信息中；

5、是否参加过股东会，是否行使过股东表决权等股东权利；

6、是否获得过利润分配；

7、是否参与公司经营管理；

8、是否存在股权代持的证明文件等。

除了上述证据外，无论是借款还是股权投资，双方之间必然对这笔款项的流入或流出有商讨、谈判的过程。电子邮件、微信聊天记录、电话录音通常也会出现在证据清单中。

当然，实践中也有啥啥证据没有的情况。比如说年代久远的公司内部的职工集资。

以上都是从积极、正向的角度思考问题。

接下来还可以从商业惯例/交易习惯的角度思考一下。

交易习惯通常包含两种情形：

1、行业惯例和地区惯例，即在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

2、当事人之间经常使用的惯常做法。

试想，一笔金额巨大的交易后面必然有着商业构想。老周将这笔钱借给高科技公司，却没有约定利息和还款期限，这是不符合商业逻辑的。

法律依据：

《民法典》第510条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

（关于交易习惯和交易惯例的问题，仅是提供一个思考问题的角度）。

民事证据规则的基本原则是高度盖然性。

民事诉讼中，民间借贷是虚假诉讼的重灾区。原告的举证责任可能更重些。

如果老周关于民间借贷的主张未被支持，老周还有哪些救济措施？

从老周现有的证据来看，老周股权投资高科技公司的行为，未经股东会决议，未取得三分之二以上股东的表决同意，公司也没有为其办理股东变更登记，老周可以股权投资行为无效为由，主张返还投资款。