康达原创 | 关于意定监护

我为什么会想写这个问题，因为我身边有很多单身的优秀女性，包括我自己????，都不得不面对以下几个问题：

第一，遗产的继承问题，后期可能需要一个遗嘱执行人；

第二，如果生前丧失了或部分丧失了民事行为能力，比如说陷入昏迷、患有老年痴呆等情形，谁来代替自己签署手术同意书，谁来代替自己处置资产支付治病、后期康复或直接进入养老院的费用，谁来代替自己继续管理自己的产业（如有）；

第三，谁来做那个给养老院打电话的人。

我也确确实实接到过此类的咨询。

当然，不仅仅是单身女性，意定监护制度适用于以下几类人群：

1、孤寡老人；2、虽有配偶、子女，但无能力履行监护职责，3、多个法定监护人，需选择其中一个作为意定监护人，或是指定上述法定监护人之外的人或组织作为意定监护人，更符合被监护人的意愿或利益保护。

《民法典》第33条规定：

具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

根据该条规定，我们可以得出以下几个结论：

第一，当我们未雨绸缪，当我们年富力强的时候，我们就要尽早规划未来了，否则可能丧失设定意定监护的机会；

第二，我们可以委托任何个人或组织，不限于我们的法定继承人、亲人或挚友，我们甚至可以委托律师所、街道或村委会作为我们的意定监护人；

第三，设定意定监护，需要以书面形式；

第四，意见监护人的主要职责，就是当我们丧失或部分丧失民事行为能力时，意定监护人要站出来，以维护我的个人利益为出发点，根据双方签订的协议行使监护人的职责。

《民法典》第28条规定：

无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：   

（一）配偶；   

（二）父母、子女；   

（三）其他近亲属；   

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

也就是说，如果无意定监护人，当我们丧失或部分丧失民事行为能力时，上述人等将按照该条规定的优先顺序获得监护人的法律地位。

上海市长宁区人民法院发布的《2015-2019涉监护权特别程序案件审判白皮书》记载：2015-2019年，长宁法院共受理涉监护权特别程序案件744件，在这五年时间里，收案数逐年递增，收案类型主要集中为两大类：申请宣告公民无（限制）民事行为能力（合并要求指定监护人）、申请确定监护人；请求对已有监护人的资格进行审查变更。

为什么大家抢着要监护人资格？请看案例。

80多岁的孙某突然得知自己被鉴定成为限制民事行为能力人，之后对他不管不顾的养女则以他法定监护人的身份，拿着一张法院判决书前往征收事务所，要求代他领取300多万元的动迁安置款！

《民法典》并没有明确规定意定监护与法定监护之间的优先效力问题，但个人认为：如果意定监护的设定符合《民法典》第33条的规定，就应当尊重被监护人在具备完全民事行为能力时的真实意思表示。被监护人作为成年人，对谁来担任自己的监护人，安排自己的“身后事”，享有自由决策权，《民法典》并没有对意定监护的设定设置除33条之外的任何限制。

《民法典》第34条第1款规定：

监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

比较常见的职责包括：1、财产管理；2、照顾生活；3、医疗决策（如拔管子）。具体范围可以细化到协议中。

除《民法典》、《老年人权益保障法》概括性的针对意定监护进行规定外，目前尚无关于意定监护的相关配套制度，比如：意定监护人的法律地位；意定监护设定流程；意定监护与法定监护的效力优先问题；意定监护的撤销；对意定监护人的监督举措等等。

没有完美的婚姻，同样没有完美的制度。任何一项国家法律法规设定的制度，均有其适用的“土壤”。

目前来看，即便我们依法设定了意定监护，也可能无法达到我们设定的目的，主要是因为：

1、因为意定监护的设定仅凭一纸协议，无“官方”认证，不动产登记部门、工商登记部门、银行等组织机构很可能拒绝承认意定监护人的法律地位；

2、如果我们还是有法定监护人的，法定监护人很可能跳出来质疑意定监护人的身份，起诉到法院，要求法院重新指定意定监护人；

3、最大的风险来源于意定监护人的道德风险；

4、意定监护人的品德、能力遭受质疑，民政部门等第三人跳出来要求法院撤销意定监护人资格。

针对第1个、第2个问题，我认为可以在签署协议后直接向法院申请认定监护人资格。

第3个风险没办法完全规避掉，即便以后出台相应的监督机制。

关于第4个问题，虽说是风险，但毕竟也能起到一定的监督作用。

还是一个新鲜事物，目前上海、北京、广州、成都等地走在前列，一些公证机构陆续参与、开展“意定监护”公证业务，如上海市普陀区公证处；上海有律师所开展受托成为意定监护人的业务。

缺乏足够的诚信体系，同志仍需努力，未来可期！

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    周琳律师，系北京市康达（沈阳）律师事务所专职律师。2005年毕业于辽宁大学，获得法律硕士学位。沈阳市仲裁委员会仲裁员，大连市仲裁委员会国际仲裁院仲裁员，沈阳市律师协会第六届公司与投资并购专业委员会副主任，司法部“千名涉外律师人才库”入库律师。